EB-5: qué es el Sustainment Period y por qué se convirtió en litigio

Los inversores del programa EB-5 y sus asesores conviven desde 2022 con una incertidumbre central: ¿por cuánto tiempo, exactamente, debe permanecer invertido el capital para que el inversor preserve el derecho a la Green Card permanente? La pregunta parece técnica, pero define el cronograma financiero de cada operación: cuándo puede devolverse el capital, cuándo puede el inversor reciclar recursos y cuándo puede el regional center cerrar el proyecto. El litigio IIUSA v. DHS llevó esta disputa a los tribunales federales y puede rediseñar las reglas del juego en los próximos ciclos del programa.

El EB-5 antes y después del RIA

El EB-5 Reform and Integrity Act of 2022 (RIA), aprobado en marzo de 2022 como parte de un paquete presupuestario del Congreso, reautorizó el programa de regional centers e introdujo cambios estructurales profundos: nuevas categorías de set-aside (rural, high-unemployment, infrastructure), nuevos requisitos de integridad, un nuevo régimen de auditoría y — lo más relevante para este artículo — una redefinición de lo que significa sustaining the investment.

Antes del RIA, la regulación tradicional, codificada en 8 CFR 216.6, exigía que el inversor mantuviera continuamente el capital durante los dos años de residencia condicional. Ese había sido el entendimiento consolidado por más de tres décadas: el capital permanecía invertido durante la vigencia de la Green Card condicional y podía devolverse tras la aprobación de la eliminación de condiciones (formulario I-829).

La nueva interpretación del USCIS

En octubre de 2023, el USCIS publicó una página de Preguntas y Respuestas (Q&A) en su sitio oficial reinterpretando el requisito bajo el RIA. La nueva posición del organismo es que el RIA redujo el período de sostenimiento a dos años contados desde la fecha en que el capital fue efectivamente aplicado en el New Commercial Enterprise (NCE), independientemente del tiempo de residencia condicional del inversor.

En la práctica, el cambio favorece a los inversores: muchos completan el sustainment period antes incluso de obtener la Green Card condicional, especialmente en casos con largos tiempos de espera del Visa Bulletin. Esto permite estructuras de salida más ágiles y devoluciones de capital en plazos más cortos.

El problema procesal

Lo que Invest in the USA (IIUSA), la entidad que representa a los regional centers, cuestiona en la acción IIUSA v. DHS no es el contenido de la nueva interpretación — que beneficia al sector —, sino la forma en que fue adoptada. IIUSA argumenta que el USCIS no podía cambiar una regla de tal relevancia simplemente publicando una Q&A en su sitio web. El Administrative Procedure Act (APA) exige notice-and-comment rulemaking para reglas sustantivas: publicación en el Federal Register, plazo de comentario público y adopción formal.

Sin ese proceso, la nueva interpretación carece de plena fuerza reglamentaria y queda vulnerable a una reversión administrativa en cualquier ciclo posterior. IIUSA busca exactamente lo opuesto de lo que parecería intuitivo: obligar al USCIS a formalizar la regla mediante el proceso regulatorio, lo que daría estabilidad jurídica al nuevo entendimiento.

Tensión regulatoria pendiente

El USCIS aún no ha actualizado el EB-5 Policy Manual (Volumen 6, Parte G) para reflejar la interpretación de la Q&A. Esa brecha genera tres zonas de riesgo para inversores y regional centers:

• Riesgo de reversión — una administración futura podría revocar la Q&A sin necesidad de un proceso notice-and-comment, dejando expuestos a los inversores que ya reciclaron capital.
• Conflicto con 8 CFR 216.6 — el reglamento anterior continúa vigente, y los oficiales del USCIS pueden aplicar una u otra interpretación según la unidad de análisis.
• Inseguridad contractual — los limited partnership agreements y operating agreements de los regional centers deben decidir qué referencia adoptar.

Qué significa esto para los inversores en 2026

Para quienes se encuentran en cualquier fase del proceso EB-5 — petición I-526E pendiente, Green Card condicional emitida, o I-829 en análisis — el panorama práctico es el siguiente:

• La interpretación actual del USCIS apunta a un sustainment period de dos años contados desde la aplicación del capital en el NCE.
• Esa interpretación aún no está consolidada en un reglamento formal ni en el Policy Manual.
• El litigio IIUSA v. DHS busca consolidar la regla mediante el proceso regulatorio, lo que beneficiaría la estabilidad del programa en su conjunto.
• Las estructuras de salida y los cronogramas de devolución de capital deben diseñarse con cláusulas de contingencia que cubran ambos escenarios: Q&A mantenida o revertida.

El papel del Policy Manual

El USCIS Policy Manual tiene fuerza vinculante interna sobre los oficiales de adjudicación y funciona como referencia primaria en las decisiones. La ausencia de actualización del Policy Manual desde la publicación de la Q&A de 2023 refuerza la tesis central de la IIUSA: la posición oficial del organismo está fragmentada entre una página informal en el sitio web y reglamentos anteriores no derogados.

Implicaciones para la estructuración de nuevas inversiones

Los inversores que ingresan al EB-5 en 2026 deben negociar contratos con regional centers atentos a tres cláusulas críticas:

• Definición contractual del sustainment period — qué interpretación rige y qué sucede en caso de reversión regulatoria.
• Mecanismos de salida y calendario de devolución — fechas gatillo condicionadas a la aprobación del I-829 o al transcurso de dos años desde la aplicación del capital, lo que ocurra después (cláusula conservadora) o primero (cláusula optimista).
• Cláusulas de riesgo regulatorio — distribución de responsabilidad entre el inversor y el regional center en caso de que el USCIS revierta la interpretación o una decisión judicial modifique el panorama.

Escenario esperado

Independientemente del resultado del IIUSA v. DHS, la tendencia regulatoria apunta hacia la consolidación del entendimiento más corto mediante una actualización del Policy Manual o un proceso formal de rulemaking en los próximos ciclos. El programa EB-5 reautorizado por el RIA tiene horizonte de vigencia hasta el 30 de septiembre de 2027, y el Congreso ha trabajado históricamente en mejoras y ajustes en ventanas próximas a cada reautorización — la definición del sustainment period es uno de los puntos centrales de esa agenda.

Para el inversor ya posicionado, la lectura práctica es mantener documentación completa del momento de aplicación del capital, seguir el resultado del litigio con su asesor jurídico y evitar movimientos de salida precipitados antes de la consolidación regulatoria formal.

Victoria Harper

Editor en jefe

Conoce al autor

Como periodista y editora líder en Visto n’ Visa, Victoria contribuyó para que los temas de inmigración sean abordados de forma clara, confiável y fácil de entender. Su foco es ofrecer contenido útil, humano y relevante para personas que exploran nuevos caminos en el exterior.