EB-5: o que é o Sustainment Period e por que ele virou litígio

Investidores do programa EB-5 e seus assessores convivem desde 2022 com uma incerteza central: por quanto tempo, exatamente, o capital investido precisa permanecer aplicado para que o investidor preserve o direito ao Green Card permanente? A pergunta parece técnica, mas define o cronograma financeiro de cada operação – quando o capital pode ser devolvido, quando o investidor pode reciclar recursos e quando o regional center pode encerrar o projeto. O litígio IIUSA v. DHS levou essa disputa para o Judiciário e pode redesenhar as regras do jogo nos próximos ciclos.

O EB-5 antes e depois do RIA

O EB-5 Reform and Integrity Act of 2022 (RIA), aprovado em março de 2022 como parte de um pacote orçamentário do Congresso, reautorizou o programa de regional centers e introduziu mudanças estruturais profundas: novas categorias de set-aside (rural, high-unemployment, infrastructure), novos requisitos de integridade, novo regime de auditoria e – mais relevante para este artigo – uma redefinição do que significa sustaining the investment.

Antes do RIA, a regulamentação tradicional, codificada em 8 CFR 216.6, exigia que o investidor mantivesse continuamente o capital ao longo dos dois anos de residência condicional. Esse era o entendimento consolidado por mais de três décadas: o capital ficava aplicado durante a vigência do Green Card condicional e poderia ser devolvido após a aprovação da remoção das condições (formulário I-829).

A nova interpretação do USCIS

Em outubro de 2023, o USCIS publicou uma página de Perguntas e Respostas (Q&A) em seu site oficial reinterpretando o requisito sob o RIA. A nova posição do órgão é que o RIA reduziu o período de sustentação para dois anos contados a partir da data em que o capital foi efetivamente aplicado no New Commercial Enterprise (NCE), independentemente do tempo de residência condicional do investidor.

Na prática, a mudança é favorável aos investidores: muitos completam o sustainment period antes mesmo de obterem o Green Card condicional, especialmente em casos com longos tempos de espera de visa bulletin. Isso permite estruturas de saída mais ágeis e devolução de capital em prazos mais curtos.

O problema processual

O ponto contestado pela Invest in the USA (IIUSA), entidade que representa regional centers, não é o conteúdo da nova interpretação – que beneficia o setor – mas a forma como ela foi adotada. A IIUSA argumenta, na ação IIUSA v. DHS, que o USCIS não poderia mudar uma regra de tamanha relevância simplesmente publicando uma Q&A em seu site. O Administrative Procedure Act (APA) exige notice-and-comment rulemaking para regras substantivas – publicação no Federal Register, prazo de comentário público e adoção formal.

Sem esse processo, a nova interpretação carece de força regulamentar plena e fica vulnerável a reversão administrativa em qualquer ciclo seguinte. A IIUSA busca exatamente o oposto do que pareceria intuitivo: quer obrigar o USCIS a formalizar a regra via processo regulatório, o que daria estabilidade jurídica ao novo entendimento.

Tensão regulatória pendente

O USCIS ainda não atualizou o EB-5 Policy Manual (Volume 6, Parte G) para refletir a interpretação da Q&A. Essa lacuna gera três zonas de risco para investidores e regional centers:

• Risco de reversão – uma administração futura pode revogar a Q&A sem precisar passar por notice-and-comment, e investidores que já reciclaram capital ficariam expostos.
• Conflito com 8 CFR 216.6 – o regulamento antigo continua nos livros, e oficiais do USCIS podem aplicar uma ou outra interpretação dependendo da unidade de análise.
• Insegurança contratual – limited partnership agreements e operating agreements de regional centers precisam decidir qual referência adotar.

O que isso significa para investidores em 2026

Para quem está em qualquer fase do processo EB-5 – petição I-526E pendente, Green Card condicional emitido, ou I-829 em análise – o quadro prático é o seguinte:

• A interpretação atual do USCIS aponta para sustainment period de dois anos a contar da aplicação do capital no NCE.
• Essa interpretação ainda não está consolidada em regulamento formal nem no Policy Manual.
• O litígio IIUSA v. DHS busca consolidar a regra via processo regulatório, o que beneficiaria a estabilidade do programa como um todo.
• Estruturas de saída e cronogramas de devolução de capital devem ser desenhados com cláusulas de contingência que cubram os dois cenários – Q&A mantida ou revertida.

O papel do Policy Manual

O USCIS Policy Manual tem força vinculante interna sobre os oficiais de adjudicação e funciona como referência primária em decisões. A ausência de atualização do Policy Manual desde a publicação da Q&A de 2023 alimenta a tese central da IIUSA: a posição oficial do órgão está fragmentada entre uma página informal no site e regulamentos antigos não revogados.

Implicações para a estruturação de novos investimentos

Investidores que entram no EB-5 em 2026 precisam negociar contratos com regional centers atentos a três cláusulas críticas:

• Definição contratual do sustainment period – qual interpretação rege e o que acontece em caso de reversão regulatória.
• Mecanismos de saída e timing de devolução – datas-gatilho condicionadas a aprovação de I-829 ou a passagem do prazo de dois anos da aplicação do capital, o que ocorrer depois (cláusula conservadora) ou primeiro (cláusula otimista).
• Cláusulas de risco regulatório – distribuição de responsabilidade entre investidor e regional center caso o USCIS reverta a interpretação ou caso uma decisão judicial mude o quadro.

Cenário esperado

Independentemente do desfecho do IIUSA v. DHS, a tendência regulatória aponta para consolidação do entendimento mais curto via Policy Manual ou via formal rulemaking nos próximos ciclos. O programa EB-5 reautorizado pelo RIA tem horizonte de vigência até 30 de setembro de 2027 e o Congresso historicamente trabalha melhorias e ajustes em janelas próximas a cada reautorização – a definição do sustainment period é um dos itens centrais nessa pauta.

Para o investidor já posicionado, a leitura prática é manter documentação completa do timing de aplicação de capital, acompanhar o desfecho do litígio com seu assessor jurídico e evitar movimentos de saída precipitados antes da consolidação regulatória formal.

Victoria Harper

Editora-Chefe

Conheça o autor

Como jornalista e editora líder do Visto n’ Visa, Victoria contribui para que os temas de imigração sejam abordados de forma clara, confiável e fácil de entender. Seu foco é oferecer conteúdo útil, humano e relevante para pessoas que exploram novos caminhos no exterior.