Período de Mantenimiento EB-5: la Disputa del RIA ante los Tribunales

El programa EB-5 atraviesa una disputa regulatoria decisiva desde la aprobación del EB-5 Reform and Integrity Act of 2022 (RIA), y el punto central parece sencillo a primera vista pero resulta complejo en los detalles: ¿durante cuánto tiempo exactamente debe el inversor inmigrante mantener su capital en riesgo para sostener la petición I-526E, la residencia condicional y, más adelante, la Green Card permanente a través del I-829? La acción IIUSA v. DHS, en trámite ante los tribunales federales de Estados Unidos, cuestiona la manera en que USCIS interpretó ese período de mantenimiento y puede reorientar la forma en que los proyectos calificados estructuran el cronograma de devolución de capital a los inversores.

Qué está en disputa

En octubre de 2023, USCIS publicó una página de Preguntas y Respuestas sobre el RIA en la que sostuvo que el inversor debía mantener el capital invertido durante dos años a partir del desembolso a la nueva empresa comercial, conocida como NCE. La interpretación reemplazó la lectura tradicional, basada en el 8 C.F.R. 216.6, según la cual el mantenimiento ocurre a lo largo de los dos años de residencia condicional, es decir, contados desde la entrada a los Estados Unidos con Green Card condicional.

IIUSA, principal asociación de regional centers, presentó una demanda argumentando que esta nueva posición equivale a una norma sustantiva y, por tanto, debería haber pasado por el proceso formal de notice-and-comment exigido por la Administrative Procedure Act (APA). Para los demandantes, USCIS eludió el debido proceso regulatorio al publicar una directriz con enormes efectos prácticos en una simple página de preguntas frecuentes.

Por qué el plazo importa tanto

La diferencia entre las dos interpretaciones parece pequeña, pero tiene consecuencias enormes. Bajo la lectura de USCIS, el reloj comienza cuando el capital llega al NCE, aunque el inversor todavía esté esperando la aprobación del I-526E y la visa EB-5 por parte del consulado. Bajo la lectura histórica, el reloj no comienza hasta que el inversor llega a Estados Unidos con residencia condicional.

En la práctica, la regla de USCIS acorta el ciclo financiero del inversor. Muchos proyectos pueden devolver el capital incluso antes de que el inversor obtenga la visa; en algunos casos, antes de la emisión de la Green Card condicional. Para los regional centers y desarrolladores, esto cambia la estructura de salida del proyecto, la marcación del retorno económico y la curva de captación de capital. Para el inversor, abre una ventana más predecible para el reciclaje del capital, pero genera dudas de cumplimiento cuando el I-829 sea presentado años después.

Cómo trató el RIA este tema

El EB-5 Reform and Integrity Act of 2022 reescribió pilares centrales del programa. Entre los cambios, instituyó set-asides para zonas rurales, infraestructura y áreas de alto desempleo, creó un nuevo régimen de fiscalización para los regional centers, redefinió los estándares de Targeted Employment Area (TEA) y exigió mayor transparencia financiera en los NCEs.

El RIA también modificó el texto sobre mantenimiento. La ley establece que la inversión debe estar expected to remain invested for not less than 2 years. Esta redacción ambigua es precisamente el vacío que USCIS aprovechó al publicar el FAQ de octubre de 2023. Para IIUSA y una parte significativa de los profesionales del sector, esa expresión no anula la regulación histórica que vincula el mantenimiento al período de residencia condicional.

A dónde puede llegar el caso

La demanda busca una orden judicial que obligue a USCIS a pasar por un rulemaking formal antes de aplicar la nueva interpretación. Los escenarios posibles son tres:

• El tribunal puede anular la guidance y exigir notice-and-comment, devolviendo el tema a su estado anterior mientras USCIS abre un proceso regulatorio.
• El tribunal puede validar la guidance como una interpretación razonable de la ley, consolidando los dos años contados desde el desembolso al NCE.
• El caso puede terminar en un acuerdo en el que USCIS se comprometa a publicar su posición mediante un Policy Manual actualizado, con un cronograma definido y una ventana transitoria.

Hasta la fecha de publicación, USCIS aún no ha actualizado el Volumen 6, Parte G del Policy Manual para reflejar el criterio divulgado en el FAQ, lo que refuerza el argumento de IIUSA de que dicha posición no tiene plena fuerza regulatoria.

Lo que el inversor debe vigilar

Los inversores en fase de captación o con un I-526E pendiente necesitan seguir el caso por tres motivos prácticos.

• Estructura de los documentos del proyecto: los subscription agreements y operating agreements de los NCEs se han redactado con cláusulas que intentan acomodar ambas interpretaciones. Es fundamental que el documento de oferta especifique el disparador de redeployment, el plazo mínimo de retención del capital y las condiciones de devolución anticipada.
• Riesgo de I-829 denegado: si el inversor confía en la lectura de USCIS y el capital sale del NCE antes de la residencia condicional, y la interpretación cambia judicialmente, el I-829 puede ser cuestionado. La documentación de at-risk debe cubrir el peor escenario interpretativo.
• Reasignación de capital: incluso cuando el capital se devuelve conforme al cronograma del proyecto, el inversor puede necesitar reasignarlo a un proyecto compliant para preservar su estatus. Las reglas de redeployment siguen siendo complejas y no fueron objeto directo de la demanda, pero su diseño depende de qué lectura del plazo prevalezca.

El panorama macro del EB-5 en 2026

Aun con la disputa abierta, el EB-5 sigue siendo una de las vías más utilizadas por inversores extranjeros de alto patrimonio para obtener la Green Card. La tarifa de presentación del I-526E es de $11,160, conforme a la tabla de fees de USCIS vigente desde abril de 2024. La inversión mínima se mantiene en $1,050,000 para proyectos estándar y $800,000 para Targeted Employment Areas, con una reserva anual de visas del 20% para zonas rurales, 10% para áreas de alto desempleo y 2% para proyectos de infraestructura.

La disponibilidad de los set-asides rurales y de alto desempleo sigue siendo el principal atractivo del RIA, con tiempos de espera más favorables en comparación con la categoría no reservada, especialmente para nacionalidades con backlog. El Visa Bulletin de 2026 mantiene current las tres categorías de reserva para la mayoría de los países, aunque la presión de la demanda comienza a aparecer en la categoría rural.

Para quienes evalúan ingresar al programa, la recomendación práctica es sencilla: lea con atención el memorando jurídico del proyecto, solicite que los materiales aborden explícitamente el tratamiento del sustainment period bajo ambas interpretaciones y exija que el NCE se comprometa contractualmente a mantener el cumplimiento si un tribunal modifica la posición actual de USCIS.

Victoria Harper

Editor en jefe

Conoce al autor

Como periodista y editora líder en Visto n’ Visa, Victoria contribuyó para que los temas de inmigración sean abordados de forma clara, confiável y fácil de entender. Su foco es ofrecer contenido útil, humano y relevante para personas que exploran nuevos caminos en el exterior.