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El reclutamiento de buena fe es el núcleo regulatorio de la certificación PERM, etapa obligatoria del Program Electronic Review Management que precede a la mayoría de las peticiones de green card basadas en empleo, en especial en las categorías EB-2 y EB-3. El empleador estadounidense que desea patrocinar a un trabajador extranjero debe demostrar, con evidencia documental, que condujo un proceso de selección legítimo y que no existía ningún trabajador estadounidense able, willing, qualified and available para cubrir el puesto ofrecido.
La norma está establecida en el 20 CFR 656, reglamentación emitida por el Department of Labor (DOL) y fiscalizada por la Office of Foreign Labor Certification (OFLC) a través del portal FLAG — Foreign Labor Application Gateway, que recibe el formulario ETA-9089. Comprender en detalle el concepto de buena fe es decisivo tanto para el empleador como para el profesional extranjero patrocinado, ya que los errores formales pueden invalidar todo el proceso de residencia permanente.
Qué significa el reclutamiento de buena fe
El reclutamiento de buena fe, en el contexto del PERM, significa que el empleador debe evaluar de forma genuina el mercado laboral estadounidense para el puesto que pretende cubrir con mano de obra extranjera. No basta con cumplir formalmente los pasos exigidos por el DOL: el proceso debe, en esencia, ofrecer a los candidatos estadounidenses calificados una oportunidad real de contratación.
La jurisprudencia de la Board of Alien Labor Certification Appeals (BALCA) ha consolidado que la buena fe se evalúa en su conjunto: descripción realista del puesto, divulgación amplia, análisis objetivo de currículums, contacto razonable con los candidatos y documentación completa. Cualquier indicio de que la empresa creó barreras artificiales —requisitos inflados, cláusulas restrictivas, falta de respuesta a los candidatos— puede constituir mala fe y derivar en la denegación de la Application for Permanent Employment Certification.
Etapas obligatorias de reclutamiento
Para puestos profesionales (que típicamente requieren al menos una licenciatura), el 20 CFR 656.17(e)(1) impone un conjunto mínimo de acciones de reclutamiento que deben completarse dentro de una ventana de 30 a 180 días antes de presentar el ETA-9089:
- Job Order: publicación obligatoria del puesto en la State Workforce Agency (SWA) del estado donde se realizará el trabajo, por un mínimo de 30 días consecutivos;
- Anuncios en periódico: dos anuncios en un periódico de circulación general, en dos domingos distintos, en el mercado laboral aplicable;
- Notice of Filing: aviso interno fijado durante diez días hábiles en las instalaciones de la empresa, con un resumen del salario ofrecido e instrucciones para el envío de currículums al Certifying Officer;
- Tres pasos adicionales: elegidos entre el sitio web corporativo del empleador, sitios de empleo, reclutamiento universitario, agencias privadas, anuncios en radio o televisión, ferias de empleo, programas de referidos de empleados, divulgación étnica u otras modalidades previstas en la norma.
Para puestos no profesionales, los requisitos son menos extensos, pero el Job Order de 30 días y el aviso interno siguen siendo los pilares fundamentales.
El Prevailing Wage como punto de partida
Antes de iniciar cualquier reclutamiento, el empleador debe obtener la Prevailing Wage Determination (PWD) emitida por el National Prevailing Wage Center. El salario ofrecido para el puesto no puede ser inferior al PWD, ya que de lo contrario todo el proceso queda invalidado. La PWD se determina a partir de los datos del Occupational Employment and Wage Statistics (OEWS) del Bureau of Labor Statistics y considera el nivel de complejidad del puesto (Wage Levels I a IV).
Este valor será la referencia de todos los anuncios. Una discrepancia entre el salario declarado en la PWD y el salario publicado en cualquier canal de reclutamiento es una de las causas más frecuentes de auditoría en el FLAG.
Análisis de currículums y contacto con candidatos
Una vez recibidos los currículums, el empleador debe evaluarlos conforme a los requisitos mínimos publicados en el anuncio del puesto. La norma del DOL es estricta: un candidato estadounidense solo puede ser rechazado por razones relacionadas con calificaciones específicas y job-related. El rechazo basado en pretexto, en requisitos surgidos después de iniciado el proceso o en criterios subjetivos no documentados se considera mala fe.
El empleador está obligado a contactar a los candidatos que aparentemente cumplan los requisitos mínimos. Las invitaciones a entrevista —por teléfono, correo electrónico o videoconferencia— deben enviarse en un plazo razonable. Las demoras superiores a 30 días para responder a los candidatos son frecuentemente señaladas por el DOL como evidencia de falta de interés genuino.
Documentación y el Recruitment Report
Toda la evidencia del proceso debe consolidarse en el Recruitment Report, documento firmado por el empleador y conservado en archivo durante al menos cinco años a partir de la fecha de presentación, conforme al 20 CFR 656.10(f). El informe debe describir:
- Cada etapa de reclutamiento realizada, con fechas y canales utilizados;
- Número total de candidatos recibidos;
- Número de candidatos estadounidenses entrevistados;
- Razón objetiva, basada en los requisitos del puesto, para el rechazo de cada candidato estadounidense calificado;
- Copias de los anuncios, capturas del Job Order, comprobantes de fijación del Notice of Filing y correspondencia con los candidatos.
El DOL puede auditar cualquier caso, de forma aleatoria o dirigida, y el empleador dispone de 30 días para presentar la documentación completa. No presentar los archivos dentro del plazo equivale, en la práctica, a la denegación de la certificación.
Errores que comprometen la buena fe
El análisis de las decisiones de la BALCA revela patrones recurrentes que conducen a la denegación del PERM:
Requisitos inflados o no estándar
El DOL considera como estándar del mercado el conjunto de calificaciones descrito en O*NET para el código Standard Occupational Classification (SOC) del puesto. Exigir una maestría o doctorado para una función típicamente desempeñada con una licenciatura, o demandar una combinación peculiar de habilidades sin justificación empresarial documentada, activa el examen de business necessity. Sin documentación técnica sólida de esa necesidad, el requisito se considera una restricción artificial.
Lenguaje prohibitivo en los anuncios
Términos como green card holder, U.S. citizen only o referencias discriminatorias por edad, género o nacionalidad, en cualquier canal de reclutamiento, invalidan el proceso. El DOL aplica una lectura literal: la inclusión accidental es suficiente para generar una denegación.
Salario inconsistente
Cada anuncio debe ser compatible con la PWD. Publicar un salario inferior en el periódico y uno superior en el sitio corporativo, o viceversa, es un error frecuentemente sancionado.
Ventana de 180 días superada
El reclutamiento debe completarse entre 180 y 30 días antes de la presentación. Las peticiones presentadas fuera de esta ventana son rechazadas automáticamente, sin derecho a rehacer únicamente la parte vencida.
Documentación incompleta
La pérdida de comprobantes del Job Order, la ausencia de registro fotográfico del Notice of Filing o la falta de registros de correo electrónico con los candidatos son causas clásicas de fallo en auditoría.
Auditorías y supervisión
El DOL activa auditorías por dos vías. La primera es aleatoria, como parte del programa de cumplimiento preventivo de la OFLC. La segunda es dirigida, motivada por inconsistencias detectadas por el sistema FLAG: descripción del puesto muy específica, salario cercano al límite mínimo de la PWD, número inusual de candidatos rechazados o empleadores con historial de problemas.
En una auditoría dirigida, el Certifying Officer puede exigir un Supervised Recruitment, en el que todo el proceso de reclutamiento se rehace bajo la supervisión directa del DOL. Esta es la medida más severa antes de la denegación definitiva y suele agregar de seis a doce meses al cronograma del PERM.
Por qué este tema importa para el trabajador extranjero
Aunque la obligación técnica recae sobre el empleador, el trabajador extranjero patrocinado es el más afectado por los fallos en el reclutamiento de buena fe. La denegación del PERM implica la pérdida de la priority date de esa petición, un retraso en todo el cronograma del green card y, en muchos casos, la necesidad de iniciar una nueva certificación desde cero. Para los nacionales de países con retrocesos significativos en el Visa Bulletin —como India, China y, en menor medida, Brasil en algunas categorías— ese retraso puede significar años adicionales de espera.
Por eso, los candidatos a un green card patrocinado por un empleador deben verificar que el departamento legal o la firma de inmigración de la empresa siga protocolos rigurosos de reclutamiento, mantenga un archivo sistemático y disponga de modelos actualizados de Recruitment Report. La debida diligencia preventiva es mucho menos costosa que reconstruir un expediente después de una auditoría.
Victoria Harper
Editor en jefe
Como periodista y editora líder en Visto n’ Visa, Victoria contribuyó para que los temas de inmigración sean abordados de forma clara, confiável y fácil de entender. Su foco es ofrecer contenido útil, humano y relevante para personas que exploran nuevos caminos en el exterior.
